¿qUÉ NOVEDADES ENCONTRAMOS EN LA lEY DE CONTRATACIONES CON EL ESTADO -LEY 32069 SOBRE contratos estandarizados?

En Perú se hace costumbre cada cierto tiempo modificar la Ley de Contrataciones Públicas . Sin embargo, la última modificatoria del 2025, la Ley Nro 32069 y su Reglamento, ha sido significativa, evidenciandose retos en la aplicación de mejores practicas internacionales. De esta manera, la norma en mención pretende redefinir la planificación, adjudicación y ejecución de proyectos públicos en Perú.

Su centro es la incorporación de contratos estandarizados internacionales (NEC y FIDIC) y metodologías modernas como BIM y VDC (aunque este último no se encuentra expresamente indicado en la Ley, si esta referenciado en su práctica en el Plan BIM Nacional).

De esta manera, procederemos a desarrollar algunos retos identificados que enfrentarán las entidades y el sector construcción al implementar este nuevo marco.

1. Selección del modelo contractual: NEC o FIDIC

Riesgo: error estratégico en la elección

Diferencias esenciales

Luego de haber abordado los sistemas de entrega de proyectos, en una anterior publicación, ya que es clave su entendimiento porque define la base de la estrategia de contratación, procederemos a referenciar ciertos modelos-estandares de contratos utilizados internacionalmente:

NEC: Modelo británico reconocido por su estructura clara, enfoque colaborativo, gestión proactiva del riesgo y mecanismos de early warnings, compensation events y administración dinámica del contrato.

FIDIC: Contratos adoptados en proyectos de infraestructura internacional. Su naturaleza es más prescriptiva, con roles definidos (ingeniero–empleador–contratista), procedimientos de variaciones, supervisión técnica estricta y obligaciones detalladas.

A continuación, menciono una comparativa para referencia de nuestra audiencia:

Prepared by Alejandra Ulfee - Master in Construction Law

Riesgos de una selección incorrecta

• Desequilibrio de riesgo: Para sistemas de solo construcción, FIDIC tiene el famoso Libro Rojo. Sin embargo, NEC hace referencia a su modelo de contrato o subcontrato  Engineering and Construction Contract (ECC o ECS), o Short Contract (ECSC o ECSS) cuando se trata de trabajos de ingenieria y construcción. Sobre este punto, FIDIC expresa claridad, desarrollando cláusula sobre responsabilidades de diseño que permite evidenciar la responsabilidad constructiva al Constructor.  En ese sentido, usando NEC se resalta la importancia en la experiencia y pericia en la elaboración de cláusulas Z. 

  En la experiencia peruana, han utilizado muchos subcontratos ECS, cuando solo han adjudicado la construcción de la obra. La realidad es que, en las clausulas Z se evidencia la tendencia -al menos en Perú- de trasladar la responsabilidad de diseño al constructor, o el famoso principio del common law, Fitness For Purpose.

• Inadecuación organizacional: NEC exige gestión proactiva; FIDIC, una estructura técnica robusta. Sin capacidad, cualquiera falla.

  Resalto mucho la proactividad de los contratos NEC, sin embargo, aqui hay un tema organizacional. ¿Qué pasa si mi equipo no esta preparado para atender las necesidades contractuales de Alertas Tempranas o la gestión de Eventos Compensables? NEC alude a silencio administrativo positivo cuando no hay una respuesta del Gerente de Proyecto (representante del Mandante -aunque debe mantenerse imparcial).

  Igualmente FIDIC exige un trabajo de administración contractual bastante activo, es un contrato bastante procedimental y cómo tal, es importante atender de manera adecuada protocolos contracutales. Por ejemplo, la gestión de cambios o variaciones, la presentación de reclamos, y la atención al procedimiento DAB. Igualmente, hay una asignación de riesgos bastante “rigurosa”, en donde inclusive jurisprudencia del common law hace referencia a la diligencia del Contratista ante un contrato Libro Plata-Silver Book. ¿Qué se comunico en la etapa de licitación? ¿era posible preveer como contratista experto?

  En ambos modelos de contrato, hay una fuerte crítica en las modificaciones demesuradas, sobre todo en su práctica en Latinoamerica, ya que luego aparecen los famosos “Frankestein Contractuales”, he ahi la reflexión que nos propone el FIDIC en uno de sus principios de Oro ….”Asigna riesgos a la parte que se encuentre en mejor posición contractual para mitigarlo”.

Contexto peruano: diagnóstico crítico

La Ley 32069 permite el uso de contratos estandarizados, pero no define criterios obligatorios para elegir entre NEC y FIDIC. La estrategia queda a juicio de la entidad.

Esto exige diagnóstico sólido del proyecto (riesgos, alcance, complejidad, capacidad técnica). Si esta evaluación falla, el contrato nace mal planteado.

2. Capacidad institucional y técnica

Riesgo: que el contrato “muera en papel”

Adoptar NEC o FIDIC no consiste en copiar cláusulas; requiere equipos preparados, estructuras de gestión y cultura contractual moderna.

Exigencias de cada modelo

NEC
Demanda administración proactiva, compensation events -gestión de cambios, alertas tempranas, gestión del cronograma y una fuerte planificación, así como un trabajo colaborativo continuo.

FIDIC
Requiere supervisión técnica permanente, documentación rigurosa, roles formales, notificaciones estrictas y administración compleja del proyecto.

Brecha institucional en Perú

Muchas entidades aún carecen de:

• Personal especializado en gestión contractual internacional.

• Experiencia en modelos colaborativos o de control de cambios.

• Estructuras de gobernanza efectivas.

Aunque instituciones como la ANIN, PEIP-EB, UEB del Congreso de la República, entre otros, ya aplican NEC con buenos resultados, el reto es extender su experiencia al resto del Estado.

Sin capacitación, fortalecimiento institucional y adaptación cultural, NEC y FIDIC se convierten en formalidades sin efecto real, más aún cuando el Mandante, en este caso Entidades Públicas, deben cumplir con protocolos y formalidades vinculados al ciclo de inversión pública, en donde ha quedado demostrado que entre la formulación de un proyecto y la ejecución del mismo, existen variabilidades que podrian conllevar a tramites administrativos propios del Estado, que ocasionarian tardanzas administrativas en los contratos, activando así una posible controversia.

Es aqui donde resulta fundamental adaptar las clasusulas modificatorias al contrato a la realidad del Mandante (ya se Público o Privado).

3. Mecanismos de resolución de controversias y gobernabilidad

Riesgo: paralizaciones y disputas prolongadas

El marco 2025 impulsa mecanismos modernos de resolución anticipada de controversias.

Prácticas incorporadas

• NEC (NEC4)
  Incluye juntas de prevención y resolución de disputas (Dispute Boards / Early Warning Boards) para evitar que los conflictos escalen.

• FIDIC
  Prevé variaciones, certificados, notificaciones, control documental, mediación y arbitraje como parte natural de la administración contractual.

Desafíos bajo la Ley 32069

• Subestimación de controversias tempranas: Si no se activan alertas o juntas de prevención, los problemas crecen.

• Capacidad insuficiente para dispute boards o arbitrajes: No basta con imponerlos; se necesitan equipos capacitados.

• Cultura reactiva: La tradición peruana responde tarde; NEC y FIDIC exigen anticipación y monitoreo constante.

Sin gobernanza clara, el riesgo es repetir el ciclo de paralizaciones, sobrecostos y litigios.

Conclusión: estrategia, capacidad y cultura

El nuevo marco de contrataciones públicas ofrece una oportunidad real de modernización, eficiencia y transparencia. Pero exige tres condiciones mínimas:

• Elegir correctamente el modelo contractual.

• Contar con equipos técnicos e institucionales preparados.

• Implementar mecanismos reales de gobernabilidad y solución anticipada de controversias.

El 2025 no debe ser solo una reforma normativa: debe marcar el inicio de una cultura contractual moderna, profesional y orientada a resultados.